شروط نامشروع در قراردادها

یکی از مباحث مهم در زندگی حقوقی آدمیان اعمال حقوقی آنهاست که در این میان قراردادها جایگاه برجسته و ویژه ای را به خود اختصاص داده اند. بگونه ای که اشخاص برای نیل به اهداف خاص و رفع حوائج و خواسته های درونی خود ناگزیر به بستن قراردادها و توافق های گوناگون تحت عناوین مختلف مبادرت می ورزند. این معنا همان اصل آزادی قراردادی است که در حقوق ما در قالب ماده 10 قانون مدنی متجلی شده است که براساس آن: «قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده اند در صورتی که خلاف صریح قانون نباشد نافذ است.»

در واقع اراده اشخاص بر سرنوشت آنها حاکم است مگر در مواردی که قانون در این راه مانعی به منظور حفظ منافع عمومی ایجاد کرده باشد.

این ماده قانونی در حقوق ما دارای پیشینه فقهی است چرا که فقهای امامیه در کتب فقهی و عموما در مبحث شرط با بهره گیری از احادیث وارده در این خصوص این موضوع را مورد بحث قرار داده اند.

به هر حال پذیرفتن آزادی قراردادی راه عادلانه و قابل اعتمادی برای تامین نظم در روابط مالی و موجبی برای رونق اقتصادی و تنظیم روابط حقوقی بین انسان هاست و قانونگذار به جای وضع قواعد و ضوابط برای تمامی روابط اجتماعی که بعضا امکان پذیر نیز نمی باشد توافق اشخاص را بجز در مواردی که مخالف قانون و نظم عمومی است محترم می شمارد و هر جا که از این روش استفاده مطلوب برده نشود قانون آن را محدود سازد. آنچنان که در ماده 10 قانون مدنی نفوذ قراردادهای خصوصی منوط به عدم مخالفت صریح با قوانین است و یا ماده 975 قانون مدنی که دادگاهها را از اجرای قراردادهای خصوصی که خلاف اخلاق حسنه و نظم عمومی می باشند منع نموده است.

گاهی طرفین ضمن عقد تمایل دارند نسبت به حذف و یا سلب قسمتی از عقد یا آثار آن توافق نمایند و یا اموری زاید بر آنچه که در متن قرارداد وجود دارد را مورد توافق قرار دهند به عبارت دیگر گاهی طرفین قرارداد در ضمن معامله بر تحدید دامنه آثار عقد و یا افزایش اثری بر آن موافقت می کنند که چنین حذف و اضافه ای محصول عامل و یا پایده حقوقی دیگری به نام شرط است که چون در ضمن قرارداد اصلی می آید شرط ضمن عقد نامیده می‎شود. شرط پاره ای از عقد و تابعی از آن است بنابراین اصل صحت قراردادها یعنی مفاد ماده 223 قانون مدنی شامل آن نیز می‎شود و قانون مدنی با قبول این مبنا در دو ماده 232 و 233 مبادرت به شمارش شروط باطل نموده است.

در فقه امامیه نیز لزوم نامشروع نبودن شرط ضمن عقد متفق علیه است.

در حال حاضر که تحقق قراردادهای پیچیده و گنجاندن شروط متفاوت و به کارگیری روشهای برتری طلبانه بر مدار نفع شخصی رو به  افزایش است آگاهی هر چه بیشتر شهروندان از صحت و فساد شرط و اینکه چه شروطی مورد حمایت و اجرا قانونگذار و محاکم است و تاثیر شروط باطل بر عقد و نیز آثار شرط باطل نسبت به طرفین قرارداد ضرورتی انکار ناپذیر است زیرا بطلان شرط نقش مهمی در عقد دارد و گاه موجب از بین رفتن قرارداد می‎شود و این مسئله می‎تواند در مواردی اصل مترقی آزادی قراردادها را بلااثر و ناکارآمد جلوه دهد بر همین اساس این وجیزه که در حد توان و بضاعت مزجاه نگاهی به بند 3 ماده 232 قانون مدنی است در یک مقدمه و دو بخش و نتیجه مباحث تقدیم میگردد که در بخش اول مفهوم و مصادیق شرط نامشروع در قراردادها مورد تحقیق و بررسی قرار گرفته است و بخش دوم به آثار شرط نامشروع اختصاص یافته است.

عهد و پیمان از قدیم الایام مورد توجه و احترام انسانها بوده است و تاکنون نیز این سنت دیرین، پابرجاست. شرط ضمن عقد نیز به عنوان یکی از مصادیق عهد و پایبندی به آثار و عواقب آن که در واقع تجلی اراده طرفین است همواره مورد تاکید شرع و قوانین عرفی بوده است اما این بدان معنی نیست که اعمال اراده و خواست دو طرف معامله هیچ مرز و چهارچوبی نداشته باشد کنترل اراده ها و تمایلات سرکش تمام نشدنی و سیری ناپذیر با ابزار قانونی بی تردید موجب مفیدتر واقع شدن قراردادها در زندگی حقوقی و روابط اقتصادی جاری در جامعه است.

یکی از ابزارهای محدودکننده و کنترل کننده اراده افراد در مورد شرط لزوم همگامی آن با شرع و قانون به معنی عام است. در این بخش طی دو فصل مفهوم و مصادیق شرط نامشروع مورد بررسی قرار می گیرد. به طوری که در فصل اول شرط نامشروع از دیدگاه فقه امامیه و قانون مدنی و در فصل دوم مصادیق عملی شرط نامشروع در قراردادها را مورد مطالعه قرار خواهیم داد.

فصل اول – مفهوم شرط نامشروع از دیدگاه فقه امامیه و قانون مدنی

یکی از مسائلی که فقها در ضمن مباحث مربوط به عقود د گاه در رساله های مستقل به آن پرداختند مبحث شرط نامشروع است شرط نامشروع از منظر علماء به شرطی اطلاق می‎شود که بر خلاف کتاب و سنت باشد. در این فصل برآنیم تا در دو مبحث مشروحا به توضیح این امر بپردازیم در مبحث اول شرط نامشروع از دیدگاه فقه و در مبحث دوم مفهوم شرط نامشروع از دیدگاه قانون مدنی را به تفصیل به بحث خواهیم نشست.

مبحث اول – مفهوم شرط نامشروع از دیدگاه فقه امامیه

شرع مقدس اسلام اگر چه بر اصول مسلمی مبنی بر لزوم پایداری مومنین بر تعهدات وفاداری آنان به شروط خویش پایه ریزی شده است لیکن لازمه وفاداری به شرط را مشروع بودن آن دانسته است. از اینرو چنانچه در عقد شرطی درج شود که با شرع مخالفت داشته باشد آن شرط فاسد است.

باید دانست که در صورت مشروعیت شرط براساس اصل لزوم پایبندی به عهود چنانچه وفاء به شرط مستلزم انجام فعلی باشد. انجام آن واجب و اگر مبتنی بر ترک عملی باشد ترک فعل مشروط بر مشروط علیه لازم می‎شود. اما اگر مفاد شرط انجام فعل نامشروعی باشد مانند شرب خمر و یا ترک عمل واجبی باشد مانند ترک نفقه زوجه دائمی بدون عذر موجه، چنین شرطی به واسطه مخالفت با شرع مفاسد می‎باشد. اما چنانچه موضوع شرط از اموری باشد که شارع آن را نهی ننموده و در مورد آن امری نیز نداشته باشد اشتراط آن اعم از اینکه فعل باشد و یا ترک فعل جائز است زیرا چنین شرطی مخالف کتاب و سنت نیست. به عبارت دیگر هر شرطی که دلیلی از سوی شارع بر وجوب یا ترک آن نباشد مانعی در اشتراط آن وجود ندارد.

در خصوص مشروع بودن شرط یعنی لزوم عدم مخالفت آن با کتاب و سنت روایاتی از ائمه معصومین سلام الله علیهم وارد شده است که بعضی از آنها عینا نقل می‎شود:

1- محمد بر یعقوب عن عده من اصحابنا سله بن زیاد و احمد بن محمد جميعا عن ابن محبوب عن عبدالله بن سنان عن ابن عبدالله (ع) قال: «سمعته من اشترک شرکا مخالفا للکتاب الله فلایجوز له و لا یجوز علی الذی اشترک علیه و المسلمون عند شروطهم مما و افق کتاب الله عزوجل»[1]

عبدالله بن سنان از امام صادق نقل نموده که حضرت می فرموده: کسی مجاز نیست که شرطی مخالف کتاب و سنت مورد اشتراط قرار دهد همچنین کسی مجاز نیست که چنین شرطی را بپذیرد. مسلمان باید به شروط مورد توافق خود در آنچه که موافق کتاب و سنت است پایبند باشند

2- و باسناده (محمد بن یعقوب) عن الحسین بن سعید بن النصر بن سوید عن عبدالله بن سنان عن ابن عبدالله (ع) قال: «المسلمون عن شروطهم الاکل شرط خالف کتاب الله عزوجل فلایجوز»

اما صادق علیه السلام می فرمایند: مسلمین باید به شروط مورد اشتراط خود وفادار باشند مگر در صورتی که آن شرط مخالف کتاب و سنت باشد که در این صورت عمل به شرط جایز نیست.[2]

3- صحیحه نبوی عن ابی عبدالله (ع): «من اشترک شرکا سوی کتاب الله عزوجل فلایجوز ذلک  ولاعلیه»[3]

امام صادق ازنبی مکرم اسلام نقل فرمودن که: جایز نیست که کسی برخلاف کتاب خداوند متعال شرطی را مقرر نماید همچنین مشروط علیه نیز مجاز نیست که چنین شرطی را بپذیرد.

4- موثقه اسحاق بن عمار عن امیر المومنین علیه السلام: «من شرط لامراته شرطا. فلیف به لهافات المسملین عن شروطهم. الا شرطا حرم حلالا اواحل حرما»[4]

امیرالمومنین فرمودند: کسی که شرطی را به نفع همسرش (درضمن عقد مقرر می دارد) باید به آن وفا کند زیرا مسلمین به شروط خود پایبندند مگر اینکه به واسطه آن شرط حرامی حلال و یا حلالی حرام گردد.

گفتار اول – مفهوم لغوی و اصطلاحی «شرط»

«شرط» در لغت لازم گردانیدن امری یا چیزی در بیع یا در هر عقد و پیمانی، ملزم ساختن یا ملزم شدن به چیزی در هنگام معامله است و همچنین گفته شده است شرط به معنی الزام و تعلیق چیزی به چیز دیگری است[5] که جمع آن شروط می‎باشد بعضی از علمای حقوق شرط را به شرایط نیز جمع بسته اند.[6]

در ترمینولوژی حقوق شرط اینکه تعریف شده است:

حقوق مدنی:

الف) امری است محتمل الوقوع درآینده که طرفین عقد یا ایقاع کننده حدوث اثر حقوقی عقد یا ایقاع را کلا یا بعضا متوقف بر حدوث آن امر محتمل الوقوع نمایند.

ب) وصفی که یکی از طرفین عقد وجود آنرا در معامله تعهد کرده باشد بدون اینکه آن وصف محتمل الوقوع در آینده باشد.

فقه:

در فقه «شرط» به معنی مطلق تعهد (اعم از ضمن عقد یا بطور مستقل و جدای از عقد) است به همین جهت شرط را به دو قسم تقسیم می کنند شرط ضمن عقد و شرط ابتدایی.

اصول فقه:

در اصطلاح اصول فقه شرط عبارت از هر امری است که وجود آن برای تحقق امر دیگری لازم باشد و در تعریف آن می گویند «الشرط مایلزم من عدمه و لایلزم من وجوده الوجود» یعنی شرط عبارت است از چیزی که اگر نباشد مشروط به وجود نمی آید ولی اگر شرط به وجود آید به تنهایی برای ایجاد مشروط کافی نیست.[7]

علماء علم حقوق از جهات مختلف واژه شرط را دارای معانی متفاوت دانسته اند[8] چنانکه بعضی شرط را در مفهوم مدنی امر محتمل الوقوع در آینده دانسته اند که طرفین عقد یا ایقاع کننده حدوث اثر حقوقی یا ایقاع را متوقف برحدوث آن امر محتمل الوقوع می کنند. همچنین آنرا وصفی دانسته اند که یکی از طرفین عقد وجود آنرا در مورد معامله تعهد کرده باشد بدون اینکه آن وصف محتمل الوقوع مربوط به آینده باشد که این معنا ناظر به شرط صفت است. همچنین در معنای فقهی شرط را به معنی مطلق تعهد اعم از ضمن عقد یا به طور مستقل و جدای از عقد می دانند و از منظر علم اصول فقه شرط عبارت است از چیزی که اگر نباشد مشروط به وجود نخواهد آمد اما اگر موجود باشد به تنهایی برای ایجاد مشروط کافی نیست.[9]

آنچه مسلم است اینست که واژه شرط معانی گوناگونی دارد لیکن در اصطلاح یکی از دو معنای ذیل را افاده می‎کند.

• امری است که وقوع واقعه یا عمل یا واقعه حقوقی خاص به آن بستگی داشته باشد به عنوان مثال مطابق ماده 190 قانون مدنی وجو دقصد و رضا اهلیت، موضوع و جهت مشروع، شرط صحت معامله هستند بدون اینکه هیچ کدام از آنها با درستی و نفوذ عقد ملازمه داشته باشند.
• شرط، توافقی است که بر حسب طبیعت خاص موضوع آن را با رضایت طرفین در شمار توابع عقد دیگری در آمده است شرط بدین مفهوم خود بر دو قسم است.

2-1) شرطی که بر حسب طبیعت موضوع آن خود التزامی مستقل نبوده و ناگریز باید از توابع عقد دیگری باشد مانند شرط صفت که مربوط به اوصاف معامله اصلی است.

2-2) گروه دیگر شرطهایی هستند که می توانند بعنوان قرارداد مستقل مورد توافق قرار گیرند. ولی دو طرف بنا به ملاحظاتی انرا تابع عقد ساخته اند و نام شرط بر آن نهاده اند. مانند وکالتی که ضمن عقد نکاح شرط می‎شود در این فرض آنچه مورد تراضی است عقدی مرکب از دو قرارداد است با این قید که یکی از آن دو جنبه اصلی و دیگری جنبه فرعی دارد آنچه بعنوان نظریه (شرط ضمن عقد) شهرت یافته است معنای اخیر شرط است یعنی التزامی که ضمیمه تعهدهای اصلی عقد دیگر شده است که حدود و شرایط آن تعهدات را کامل ساخته یا آنها را تعدیل کرده است.[10]

از دیدگاهی دیگر شرط دارای دو کاربرد مصطلح است یکی اصطلاح مورد استفاده علماء علم نحو که عبارت است از جمله ای پس از حرف شرط واقع می‎شود و دارای ادات مخصوصی است دوم اصطلاح مورد استفاده دانشمندان علوم عقلی است که به اعتقاد آنان شرط عبارت است از امری که نبودن آن نبود حاصل آید ولی وجود آن مستلزم وجود مشروط نیست.[11]

قانون مدنی ایران تعریف مشخصی از شرط ندراد اما هر گاه در حقوق مدنی سخن از شرط به میان‌ می آید مقصود یکی از دو معنای ذیل است:

1- امری است که ساختمان اصلی عقد یا تاثیر یکی از اعمال حقوقی و یا وقایع حقوقی به آن وابسته است بعنوان مثال ماده 190 قانون مدنی اشعار می دارد که:

«برای صحت هر معامله شرط ذیل اساسی است»:

• قصد طرفین و رضای آنها
• اهلتی طرفین
• موضوع معین که مورد معامله است
• مشروعیت جهت معامله

ملاحظه می‎شود که هر کدام از امور مذکور به منظور تشکیل ساختمان اصلی عقد شرط اساسی محسوب می‎شوند و در صورت فقدان هر کدام از آنها عقد وجود خارجی نخواهد یافت و یا ماده 47 قانون مرقوم که می گوید:

«در حبس اعم از عمری و غیرقبض شرط صحت است» واژه شرط به همین معناست بطوری که وجود خارجی واقعه حقوقی عمری و امثال آن وابسته به آن است.

2- توافقی است که بر حسب طبیعت خاص خود از توابع عقد دیگری قرار گرفته است مانند شرط صفت که به موجب طبیعت خاص خود همواره از لوازم عقد اصلی است و یا بر اساس تراضی طرفین تابع عقد اصلی قرار داده شود مانند وکالت که ممکن است به اراده متعاملین تابع عقد بیع یا عقد نکاح و یا دیگر عقود منظور شود.[12] در این قسمت ذکر یک نکته جهت پیشگیری از وقوع اشتباه ضروری است و آن این است که باید دانست «شرط» و «قید» دو اصطلاح متفاوت و دارای آثار متفاوت هستند تفاوت اصلی این دو مفهوم در عدم استقلال قید از مقید و استقلال نسبی شرط از تعهد اصلی است به عبارت دیگر وجود مقید منوط به وجود قید است در حالی که وجود تعهد اصلی وابسته به شرط نیست به عنوان مثال اگر در ماده 190 قانون مدنی معلوم بودن موضوع معامله  را قید موضوع معامله بدانیم و نه شرط آن چنانچه قید وجود نداشته باشد مقید هم وجود نخواهد داشت یعنی اگر موضوع معامله مجهول باشد اساسا آن معامله وجود قانونی ندارد. در حالی که شرط یک چیزی عبارت است از ایجاد یک تعهد تبعی ضمن تعهد اصلی مانند شرطی که در ضمن عقد ‌آورده می‎شود[13] بدین ترتیب شرط به معنی الزام و التزامی است که جنبه تبعی و فرعی به خود گرفته و در ضمن عقد واقع می‎شود.

شرطی که در ضمن عقد مورد توافق قرار می‎گیرد آنگاه که از ناحیه مشروط له به آن نگریسته می‎شود بعنوان یک الزام مورد نظر است[14] و زمانی که از نظر مشروط علیه به آن می نگریم به معنی التزام می‎باشد که به مقتضای آن می بایست یا حقی را به دیگری منتقل نماید یا فعلی را به نفع دیگری انجام دهد و یا از انجام عملی خودداری نماید.[15]

اراده مشترک طرفین در هنگام انعقاد عقد مجموعه هماهنگ و یکپارچه ای را ایجاد می‎کند و آنچه در این مجموعه گنجانده می‎شود اعم از تعهدات اصلی و یا تعهدات فرعی و تبعی را باید جزیی از عقد دانست زیرا متعاملین قصد ایجاد مجموعه واحدی را نموده اند بنابراین بحث درباره شروط ضمن عقد نمی تواند امری جدا و کاملا مستقل ازعقد به حساب آید اما از آنجا که در حقوق همواره از شرط به عنوان یک امری تبعی نامبرده می شود و بین عقد و شرط و انگیزه اصلی بودن عقد و فرعی محسوب شدن شرط  فاصله ایجاد شده است خود نظریه خاصی را بوجود آورده است. رابطه عقد و شرط علی الخصوص در آنجا که یکی از آن دو مبنا به دلایلی  فاسد باشند یکی از مباحث بحث انگیز و پیچیده حقوقی را تشثکیل می دهد.

گاهی قراردادی قابلیت این که به تنهایی و مستقلا واقع شود را دارد لیکن بنا به مصالحی بصورت شرط در ضمن عقد دیگری آورده می‎شود تا از امتیازات عقد اصلی استفاده نماید مثلا چنانچه عقد اصلی لازم باشد از آن کسب لزوم نموده و در شمار توابع آن درآمده و زندگی حقوقی خود را سپری نماید و چ بسا قراردادی در درون خود از چند قرارداد بالقوه مستقل تشکیل شده باشد که قرارداد به عنوان مرکز ثقل ایفاء نقش نماید.

به عنوان مثال قراردادی به منظور طراحی و ساخت یک مجموعه ورزشی بین دو طرف به امضاء می رسد کارفرما به جهت اینکه از تخصص مقاطعه کار استفاده بیشتری ببرد ضمن عقد اصلی به او وکالت می دهد که زمین مناسبی را برای ایجاد کارگاه خریداری نموده و مواد اولیه مورد نیاز را نیز فراهم نماید. مقاطعه کار نیز به منظور تحصیل سود بیشتر وکالت را می پذیرد و در اینجا که عقد وکالت می توانست بطور مستقل منعقد شود اکنون در قالب شرط از توابع عقد اجازه در آمده است و طبیعتا مقاطعه کار امین و نماینده کارفرما است ولیکن در این مجموعه کارفرما دیگر نمی تواند او را از وکالت عزل کند زیرا وکالت به صورت شرط ضمن عقد لازم در آمده است.

از یک سو شرط جزیی از عقد محسوب می‎شود و از سوی دیگر چون عقد لازم لازم الوفا است به تبع عقد اصلی نمی توان از مفاد شرط نیز سرپیچی نمود. بنابراین سرنوشت وکالت که از عقود جائز است و بطور طبیعی و به تجویز قانون هرگاه طرفین تمایل داشته باشند می توانند آن را فسخ یا اقاله نمایند به قرارداد اصلی پیوند خورده است بطوری که با انحلال عقد اصلی از بین می‎رود و تا زمانی که مقاطعه کاری موجود باشد وکالت نیز باقی خواهد ماند و الزام آور خواهد بود.[16]

همانگونه که گفته شد شرط ضمن عقد همواره تابع عقد اصلی است این گونه رابطه آثار مهمی را در بر دارد که به مهمترین آنها ذیلا اشاره می‎شود.

[1] حر عاملی(ره)، وسایل الشیعه، جلد18، ناشر: داراحیاء التراث العربی، بیروت، دوره 20 جلدی، صفحه 16

[2] حر عاملی (ره)، همان منبع جلد 12، صفحه 353

[3] حر عاملی (ره)، همان منبع، جلد 15 صفحه 47

[4] حر عاملی(ره)، همان منبع، جلد 15، صفحه 50

[5] عمید، حسن، فرهنگ عمید، انتشارات امیرکبیر، چاپ اول 1363، صفحه 792 و مجدالدین محمدبن یعقوب فیروز آبادی قاموس محیط، جلد 2، ناشر دارالاحیاء التراث العربی- بیروت 1412 هـ ق صفحه 368: الشرط هو الالزم و الالتزام، جمع: شروط

[6] عدل مصطفی، حقوق مدنی، ناشر: بحرالعلوم، چاپ اول 1373 صفحه 140

[7] جعفری لنگرودی، محمدجعفر ترمینولوژی حقوق، انتشارات گنج دانش- چاپ دوم 1367، صفحه 380 و 382

[8] حائری شاهباغ، سیدعلی، شرح قانون مدنی جلد اول انتشارات گنج دانش چاپ اول 1376 صفحه 209 و امامی، سید حسن، حقوق مدنی جلد 1 انتشارات اسلامیه، چاپ هفتم 1368، صفحه 268 کاتوزیان ناصر، قواعد عمومی قراردادها جلد سوم انتشارات بهنشر، چاپ اول 1368 صفحه 121.

[9] جعفری لنگرودی، محمدجعفر، همان منبع، صفحه 380

[10] رجوع کنید به: کاتوزیان ناصر، قواعد عمومی قراردادها، جلد سوم، انتشارات بهنشر، چاپ اول، سال 1368، صفحه 121 تا صفحه 124

[11] امامی سیدحسن، حقوق مدنی، جلد 1 انتشارات اسلامیه، چاپ هفتم 1368 صفحه 268

[12] کاتوزیان ناصر، دوره مقدماتی حقوق مدنی، اعمال حقوقی قرارداد- ایقاع: ناشر: شرکت سهامی انتشار چاپ اول 1370، صفحه 296

[13] جعفری لنگرودی، محمد جعفر، حقوق تعهدات، جلد 1، انتشارات دانشگاه تهران، 1369، صفحه 71

[14] شهیدی تبریزی میرفتاح، هدایت الطالب الی اسرار المکاسب، چاپ سنگی، تبریز 1375 هـ ق صفحه 277

[15] علامه، سیدمهدی، شروط باطل و تاثیرآن در عقود، انتشارات مانی، چاپ اول 1375، صفحه 8

[16] کاتوزیان ناصر، قواعد عمومی قراردادها جلد سوم، صفحه 120

بطور طبیعی هر گاه متعاقدین مبادرت به انعقاد عقدی نموده و در ضمن آن نیز شرط یا شروطی را درج می نمایند بی گمان هدف خاصی را از این رهگذر تعقیب می کنند بطوریکه به زعم آنان اجرای مفاد عقد و تعهدات فرعی و تبعی آن آنها را به مقصود مورد نظر می رساند. اما هر چند وفای به این عهد امری لازم و پسندیده است لیکن نباید ازاین مسئله غافل بود که هر تعهدی در تحت قاعده لزوم وفای به عهد قرار نمی گیرد و از آنان آثار مودر توقع طرفین حاصل نمی شود.

شرط به عنوان یک تعهد تبعی فقط زمانی می تواند موجد آثار مورد انتظار طرفین باشد که بر طبق قانون وشرع تشکیل شده باشد اما بهر حال در عالم حقوق هر پدیده حقوقی می تواند آثار خاصی را داشته باشد که این آثار از سوی قانونگذار پیش بینی و مشخص می‎شود بر همین اساس شرط نامشروع که در ضمن عقد گنجانده می‎شود موجب بروز و ظهور آثاری است که در این بخش سعی شده است در حد توان به آن پرداخته شود. این بخش شامل دو فصل خواهد بود که در فصل نخست آثار شلرط نامشروع نسبت به قرارداد و در فصل دوم اثر شرط نامشروع نسبت به طرفین قرارداد و اشخاص ثالث مورد بررسی قرار می‎گیرد.

فصل اول – آثار شرط نامشروع نسبت به قرارداد

تا کنون توانسته ایم که شرط نامشروعی که در ضمن عقد آمده است لازم الوفاء نیست و قانونگذار نه تنها اجرای چنین شرطی را تجویز نمی کند بلکه آن را در واقع آغاز تشکیل نشده می پندارد حال شایسته است که روشن نماییم هنگامی که طرفین در زمان بستن قرارداد شرط خاصی را درج نموده اند که قطعا هدف خاصی را از این عمل داشته اند و اکنون که قانونگذار این شرط را به رسمیت نمی شناسد آیا این بی مهری مقنن نسبت به شرط (تعهد فرعی) در عقد (تعهد اصلی) نیز موثر است یا خیر؟ و اگر موثر است این تاثیر تا چه حدی و چه دگرگونیهایی در آن ایجاد می نماید؟ در این فصل پاسخ به این سوال را جستجو خواهیم نمود.

مبحث اول – وضعیت حقوقی شرط نامشروع

اعتبار و ارزش اعماق و وقایع حقوقی را قانون مشخص می‎کند و ناگفته پیداست که قانون قبل از هر چیز باید از حریم خود دفاع نماید و مسلم است که هیچ پدیده ای نمی تواند با اصل خود به مخالفت برخیزد. بنابراین شرط که وجود و هستی خود را مدیون قانون است نمی تواند برخلاف آن باشد قانون برای امر نامشروع (به معنی اعم) ارزشی قائل نیست و آنرا باطل می داند. تفضیل این بحث را در دو گفتار ملاحظه خواهیم نمود.

گفتار اول – بطلان شرط نامشروع

قانون تجاوز به حریم خود را ناپسند دانسته و این تعرض را با باطل و بی اثر کردن آن عمل که در اثر آن قانون زیر پا گذاشته می‎شود پاسخ می دهد فلذا چنانچه شرط ضمن عقد با قانون مخالفت داشته باشد و انجام آن ممنوع شده باشد چنین شرطی باطل و غیرقابل اجرا است و مشروط علیه را نیز نمی توان بر ایفاء آن الزام نمود به عبارت دیگر نمی توان از ضمانت اجرای پیش بینی شده در مادتین 237 و 238 قانون مدنی[1] در این خصوص بهره جست. لیکن با توجه به به این که شرط یا تعهد در واقع     پاره ای از عقد محسوب می‎شود آیا می توان پذیرفت که باطل شدن شرط صدمه ای به عقد نمی زند؟ یا اینکه قعد نیز از بطلان شرط متاثری می‎گردد؟

قانون مدنی راهی را پیموده است که براساس آن با باطل شدن شرط که تعهد  فرعی است تعهد اصلی صدمه ای منی بیند مگر اینکه فساد شرط موجب از بین رفتن یکی از ارکان عقد شود که در این صورت قطعا آن را باطل خواهد نمود.[2]

با توجه به آن چه ذکر شد جزییات اثر بطلان شرط نامشروع را در گفتار آتی مورد مطالعه قرار می دهیم.

گفتار دوم – اثر بطلان شرط نامشروع بر قرارداد

در خصوص اینکه آیا فساد شرط به عقد نیز سرایت می‎کند یا اینکه عقد می تواند در کتار شرط محفوظ مانده و به حیات خود ادامه دهد دو دیدگاه وجود دارد.[3] از یکسو می‎توان گفت تراضی طرفین به مجموع شرط و عقد تعلق گرفته و این دو توامان نتیجه آنها هستند بنابراین آنچه به وجود آمده است مجموعه ای است تجزیه ناپذیر که اجرای آن توسط اداره متعاملین به هم پیوند خورده است و تبعیض و تجزیه آن موجب تخلف از قصد متعاملین می‎گردد و اگر شرط را از عقد تفکیک نماییم بدیهی است که بر آنچه باقی مانده اس تراضی نشده است.

از سوی دیگر در تراضی طرفین همه اجزاء موضوع مورد توافق در یک سطح نیستند و مبادله بر روی عوضین اصلی صورت می‎گیرد در حالی که شرط موجودی تبعی و فرعی است و پیروی از قصد مشترک بطور طبیعی ایجاب می‎کند که فرع از اصل تبعیت کند ناگفته نماند که در خصوص سرایت یا عدم سرایت فساد شرط به عقد اصلی قول دیگری نیز وجود دارد که عبارت از این است که اگر بطلان شرط به رکنی از ارکان اساسی عقد صدمه بزند موجب بطلان آن می شد در غیر این صورت اگر چه شرط باطل هم باشد مانع از نفوذ عقد نمی شود.[4] وانگهی اصل صحت نیز ایجاب می‎کند که چنانچه فرع (شرط ضمن عقد) باطل شد و از بین رفت عقد همچنان باقی شد مگر اینکه دلیل خاصی بر از بین رفتن آن دلالت نماید.

در پایان از مجموع مباحث اینگونه می‎توان استنباط نمود که در خصوص اعتقاد به سرایت بطلان شرط نامشروع به عقد یا عدم آن سه نظر وجود دارد:

• گروهی که بطلان شرط را مطلقا موجب بطلان عقد می دانند
• گروهی که بطلان شرط را مطلقا سبب بطلان عقد ندانسته و عقد را به دو توافق اصلی و فرعی منحل می نمایند.
• گروه سوم کسانی هستند که قائل به تفصیل شده اند در آنجا که بطلان فاسد به یکی از ارکان عقد خلل وارد نماید بطلان شرط را موجب فساد عقد می دانند و در سایر موارد معتقدند که بطلان شرط ضرری به صحت عقد نمیزند.[5]

[1] ماده 237 قانون مدنی: «هرگاه در شرط ضمن عقد شرط فعل باشد اثباتا یا نفیا کسی که ملتزم به ایجاد شرط شده باشد باید آن را بجا بیاورد و در صورت تخلف طرف معامله می‎تواند به حاکم رجوع نموده تقاضای اجبار به وفاء شرط بنماید»

ماده 238: «هر گاه فعلی در ضمن عقد شرط شود و اجبار ملتزم به انجام آن غیرمقدور ولی انجام آن بوسیله شخص دیگری مقصود باشد که حاکم می توند به خرج ملتزم موجبات انجام آن فعل را فراهم کند.»
[2] کاتوزیان ناصر، دوره مقدماتی حقوق مدنی (قرارداد- ایقاع) صفحه 306
[3] نراقی مولی احمد، عوائد الایام، صفحه 157: «در بیان حکم عقد آنگاه که شرط ضمن آن فاسد شده باشد بدون شک در این هنگام شرط باطل است  واعتنای به آن نمی شود اما در خصوص وضعیت عقد دو قول وجود دارد بطلان عقد وصحت قول صحیح بطلان عقد است همانگونه که این نظر با اکثر فقها نیز موافقت دارد. همانطور که شهید ثانی(ره) در کتاب مسالک به آن تصریح نموده است زیرا عقود تابع قصد طرفین هستند و قصد طرفین در این جا امری است مرکب از عقد وشرط فاسدی که ضمن آن آمده است بنابراین اگر شخص عقدی که متضمن شرط فاسد است را منعقد نماید ظاهر این است که اثری که او قصد انشاء و به وجود آوردن آن را داشته است امری مرکب از التزام به همین شرط فاسد نیز هست بنابراین چون جزیی از قصد انشاء او فاسد است تمام عقد فاسد خواهد بود.
[4] برای توضیح بیشتر رجوع شود به کاتوزیان ناصر، قواعد عمومی قراردادها جلد سوم از صفحه 190 تا 194
[5] برای توضیح بیشتر رجوع شود به کاتوزیان ناصر، همان منبع همان صفحه

مقدمه – 1

بخش اول: مفهوم و مصادیق شرط نامشروع – 3

• فصل اول: مفهوم شرط نامشروع از دیدگاه فقه امامیه – 5
• گفتار اول: مفهوم لغوی و اصطلاحی «شرط» – 7
• گفتار دوم: مفهوم نامشروع و صور تحقق آن – 15
• مبحث دوم: مفهوم شرط نامشروع از دیدگاه قانون مدنی ایران – 27
• گفتار اول: تبیین وضعیت شرط نامشروع در قانون مدنی – 28
• گفتار دوم: شرط خلاف قوانین امری و تکمیلی – 31
• گفتار سوم: شرط خلاف اخلاق حسنه و نظم عمومی – 34
• فصل دوم: مصادیق علمی شرط نامشروع در قراردادها – 36
• مبحث اول: شرط نامشروع و نکاح – 37
• گفتار اول: بررسی وضعیت شرط نامشروع مندرج در عقد نکاح – 38
• گفتار دوم: شرط عدم تزوج و تسری – 41
• مبحث دوم: بررسی مواردی از شیوه های تحقق شرط نامشروع – 44
• گفتار اول: عدم مشروعیت شرط سلب حق – 45
• گفتار دوم: وضعیت شرط نامشروع در زمان انعقاد و اجراء شرط – 51
• گفتار سوم: اعلام جهت نامشروع به وسیله شرط ضمن عقد – 54

بخش دوم: آثار شرط نامشروع – 57

• فصل اول: آثار شرط نامشروع نسبت به قرارداد – 58
• مبحث اول: وضعیت حقوقی شرط نامشروع – 59
• گفتار اول: بطلان شرط نامشروع – 60
• گفتار دوم: اثر بطلان شرط نامشروع بر قرارداد – 61
• مبحث دوم: بطلان شرط نامشروع و خیار ناشی از آن – 66
• گفتار اول: ثبوت خیار ناشی از بطلان شرط نامشروع – 67
• گفتار دوم: ماهیت و مبنای خیار ناشی از شرط نامشروع – 69
• فصل دوم: اثر شرط نامشروع نسبت به طرفین قرارداد و اشخاص ثالث – 73
• مبحث اول: شرط نامشروع و طرفین قرارداد – 74
• گفتار اول: نقش عمل و جهل طرفین در ثبوت خیار برای مشروطه له – 75
• گفتار دوم: شرط نامشروع و حقوق و تکالیف طرفی عقد – 77
• مبحث دوم: اثر شرط نامشروع نسبت به اشخاص ثالث – 81
• گفتار اول: تعهد به نفع اشخاص ثالث – 82
• گفتار دوم: شرط نامشروع و اشخاص ثالث – 84
• نتیجه – 86

فهرست منابع – 89

«منابع عربی»

1. قرآن کریم
2. ابن براج، قاضی عبدالعزیز، جواهر الفقه، ناشر: دفتر تبلیغات اسلامی، چاپ اول 1411 هـ ق
3. امام خمینی ، سید روح الله، تحریر الوسیله، جلد سوم، دوره 4 جلدی ناشر: دفتر تبلیغات اسلامی 1367هـ ش
4. انصاری، شیخ مرتضی، مکاسب، جلد دوم و سوم، دوره سه جلدی، ناشر: دهاقانی، چاپ اول 1373
5. حر عاملی (ره)، محمد بن الحسن، جلد 15و 18، ناشر: دارالاحیاء التراث العربی، چاپ بیروت
6. زین الدین جبعی العاملی مشهور به شهید ثانی، الروضیه البهیه (شرح لمعه) جلد 3و5. دوره 10 جلدی، ناشر: جامعه النجف الدینیه
7. شهیدی تبریزی، میرفتاح، هدایه الطالب الی اسرار المکاسب، چاپ سنگی تبریز 1375 هـ ق
8. فیروزآبادی، مجدالدین محمدبن یعقوب، قاموس محیط، جلد2، مجموعه 8جلدی، ناشر: دارالاحیاء التراث العربی، چاپ بیروت 1412 هـ ق
9. محقق حلی، ابوالقاسم نجم الدین جعفر بن الحسین شرایع الاسلام مجموعه 4 جلدی در مجلد ناشر دفتر تبلیغات اسلامی چاپ 1377
10. مکارم شیرازی ناصر، القواعد الفقهیه جلد1، دوره 2 جلدی ناشر: مدرسه امام علی (ع)
11. موسوی بجنوردی، سیدمیرزا حسن، القواعد الفقهیه، جلد 3، دوره 7 جلدی ناشر اسماعیلیان
12. نجفی، شیخ محمدحسن، جواهرالکلام، جلد22و 23. مجموعه 43 جلدی چاپ دارالاحیاء التراث العربی، بیروت
13. نراقی، احمدبن مهدی (مولی احمد)، عوائد الایام، ناشر: دفتر تبلیغات اسلامی، چاپ اول 1375

«منابع فارسی»

1. دکتر اسکینی ربیعا، مباحثی از حقوق تجارت بین المللی، نشر ندا، چاپ اول 1371
2. دکتر الماسی، نجادعلی، تعراض قوانین، ناشر: مرکز نشر دانشگاهی چاپ اول 1368
3. دکتر امامی، سیدحسن، حقوق مدنی، جلد1و 4، ناشر: اسلامیه، چاپ هفتم، 1368
4. حائری (شاهباغ)، سیدعلی، ناشرگنج دانش، چاپ اول 1376
5. دکتر جعفری لنگرودی، محمدجعفر، مقدمه عمومی علم حقوق، ناشرگنج دانش، چاپ سوم 1371
6. دکتر جعفر لنگرودی، محمدجعفر، ترمینولوژی حقوق، ناشر: گنج دانش، چاپ دوم 1367
7. دکتر جعفر لنگرودی، محمدجعفر، حقوق تعهدات، ناشر: انتشارات دانشگاه تهران 1369
8. دکتر شایگان، سیدعلی، حقوق مدنی، انتشارات طه، چاپ اول 1375
9. دکتر شهیدی، مهدی، مجموع مقالات حقوقی (مقاله: رابطه انسان با حقوق مدنی و حق کلی اجرای حقوق)
10. عدل، مصطفی (منصور السطنه)، حقوق مدنی ناشر: بجرالعلوم، چاپ اول 1373
11. علامه، سیدمهدی، شروط باطل و تاثیر‌آن در عقود، ناشر: مانی چاپ اول 1375
12. عمید، حسن، فرهنگ عمید، انتشارات امیرکبیر، چاپ اول 1363
13. دکتر کاتوزیان، ناصر، دوره مقدماتی حقوق مدنی (وقایع حقوقی)، ناشر شرکت سهامی انتشار چاپ دوم 1377
14. دکتر کاتوزیان، ناصر، دوره مقدماتی حقوق مدنی (قرارداد ایقاع)، ناشر: شرکت سهامی انتشار چاپ اول 1370
15. دکتر کاتوزیان، ناصر، دوره مقدماتی حقوق مدنی (خانواده)، جلد 1 دوره دو جلدی، ناشر: یلدا چاپ اول 1375
16. دکتر کاتوزیان، ناصر، دوره مقدماتی حقوق مدنی (قواعد عمومی قراردادها)، جلد1، ناشر: شرکت سهامی انتشار چاپ سوم 1374
17. دکتر کاتوزیان، ناصر، دوره مقدماتی حقوق مدنی (قواعد عمومی قراردادها)، جلد2، ناشر: بهنشر، چاپ ول 1366
18. دکتر کاتوزیان، ناصر، دوره مقدماتی حقوق مدنی (قواعد عمومی قراردادها)، جلد3و4، ناشر: بهنشر، چاپ ول 1368
19. دکتر کاتوزیان، ناصر، حقوق انتقالی، ناشر: دادگاستر چاپ سوم 1375
20. دکتر کاتوزیان، ناصر، مقدمه علم حقوق، انتشارات بهنشر، چاپ نهم 1367
21. دکتر کاتوزیان، ناصر، قانون مدنی در نظم حقوق کنونی، انتشارات دادگستر چاپ دوم 1377
22. دکتر کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی (خانواده) جلد دوم، دوره دو جلدی ناشر: شرکت سهامی انتشار چاپ چهارم 1375
23. دکتر کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی (قواعد عمومی قراردادها) جلد پنجم، ناشر: شرکت سهامی انتشار چاپ دوم 1376