جایگاه عرف در حقوق بین الملل و حقوق اسلام
مقدمه مقاله
هرچه در تاریخ زندگی اجتماعی بشر به دورانهای گذشته‌تر و دورتر بازگردیم نیروی نظام خانوادگی را که به شکل عرف متجلی بوده استوارتر می‌یابیم. چنان که در دوران کنونی نیز نظام زندگی جوامع بَدَوی که در گوشه و کنار کره زمین وجود دارند جز به صورت عرفی نیست و این نشانه‌ای از دورانهای نخستین ملل متمدن فعلی می‌باشد که قرنها راه کمال را پیموده‌اند و اینک در مدارج عالی مدنیت ره می‌سپرند.
بنابراین می‌توان گفت عرف و عادت قدیمی‌ترین پدیده حقوقی است و از زمانهای بسیار کهن تا گذشته‌ای که چندان دور نیست تنها مظهر و جلوگاه حقوق بوده چنان که مارک رگلاند تصریح کرده: «در حقیقت عرف منبع اول حقوق و نخستین مظهر آن است» و پیش از به وجود آمدن حقوق کتبی حاکمیت بلامنازعی داشته و با دقت و خشونت مورد عمل و اِغماض و چون و چرا در آن را نداشته است. بدیهی است همان‌طور که به نظر بشر زیباییهای طبیعت با زشتیها همراه هم هستند عرفهای آن اعصار نیز ضمن آنکه حافظ بخشی از حقوق طبیعی و برخی از سجایای اخلاقی بوده مقررات ناهنجار و نامطلوبی نیز در برداشته است. وضع انحصاری عرف دیری نپایید و تحولی که به مرور در همه شئون زندگی بشر رخ داد، در صحنه حقوق نیز ظاهر گردید. انسان از دیرباز متوجه شده بود که مدون نبودن عرف چه اشکالات جدّی در زندگی اجتماعی وی پدید می‌آورد. بدین مناسبت از عهد باستان پس از رواج کتابت گاه به گاه کوششهایی به عمل می‌آورد تا منبع جدیدی به شکل کتبی برای حقوق ایجاد نماید. قوانین سومری و کتیبه حمورابی که در حدود 2000 سال پیش از میلاد حضرت مسیح(ع) وضع و تدوین شده‌اند و نیز الواح دوازده‌گانه روم نشانه بارز چنین تلاش و کوششی می‌باشد که به دست ما رسیده است ولی چنین کوششی در عهد باستان فقط توانست دایره کوچک و محدودی از قلمرو گسترده عرف را برای مدتی به تسخیر حقوقی کتبی درآورد؛ در حالی که عرف همچنان نقش و اهمیت درجه اول خود را محفوظ داشت.
در دو قرن اخیر همواره با پیشرفت علم و صنعت انسان کوشیده است روابط حقوقی خود را تا آن درجه که میسر است از صورت عرفی محض خارج سازد و اصولی بنا نهد که تردیدی در آنها نباشد و همان گونه که در ساختن انواع ماشینها از اصول علمی استعانت جسته در زندگی اجتماعی خود نیز مسلّمات را پیدا کند و به جای امور قابل تردید بنشاند. زیرا با آنکه عرف و عادت، بیان قانون به صرف طبع است ولی امری منجز و دارای حدودی مشخص نیست.
آن کس که مقررات آن را به سود خود نبیند می‌تواند در آن به انحای مختلف شک نماید حدود و ثغور آن به طور کلی نامعلوم و کیفیت آن در خور تامل است و در ارزش و اعتبار آن امکان تردیدهایی موجود است بدین ترتیب با ترقی روز افزون علم و صنعت و افزایش سرسام‌آور جمعیت و پیدایش انواع داد و ستد و به وجود آمدن صور جدید روابط اجتماعی، بسیاری وسایل و روابط حقوقی تازه پدید آمدند که تنها با مقررات عرفی قابل حل و فصل نبودند و در شرایط جدید و با اشکال پیچیده و نوظهور روابط حقوقی که هر یک نیازمند راه حل فوری و قاطع بود. علاوه بر آن عرف به صورت وسیله ناقص و نارسا جلوه‌گر شد یا رای آن نداشت که با سرعت زمان پیش رود و پاسخگوی همه نیازمندیها و ضرورتهای حقوقی عصر حاضر باشد. بنابراین در این مرحله از رشد اجتماعی [جوان ج 2: 115] بنا به ضرورت اجتماعی اندیشه پژوهنده بشر بار دیگر متوجه قانون کتبی گردید و تلاش تازه‌ای برای استفاده از این وسیله بیان حقوق آغاز کرد و به یاری قوانینی که از نظم طبیعی اشیا و امور، استنتاج کرد چنان اصولی بنا نهاد که قوانین منقح و مدون دوران کنونی ثمره آن است. در این طریقه جدید، حقوق به صورت نوشته تجسم یافت و بسیاری از مشکلات حقوق عرف برطرف گردید.
از قرن نوزدهم به بعد بنا به ضرورتهای اجتماعی حقوق داخلی قسمت اعظم کشورهای متمدن یکی پس از دیگری به صورت کتبی در آمد و در گروه دیگر این کشورها که اصطلاحاً آنگلوساکسون خوانده می‌شوند با آنکه وفاداری به سوابق قضایی و عرفهای قدیمی و سنن محفوظ ماند مع الوصف از قانون نوشته بهره برداری شایان به عمل آمد.
در این دوران با آنکه عده‌ای از طرفداران قانون کوشش فراوان مبذول داشتند تا آن را به عنوان تنها منبع معتبر حقوق قلمداد نمایند و برخی از آنان تا آنجا پیش رفتند که تصور کردند در عصر حاضر هیچ مساله حقوقی نیست که درباره آن نتوان در کلمات مضبوط در قانون یا اصلی که در یکی از متون آن ثبت شده باشد، راه حلی یافت [افشار: 55]. ولی بررسیهای علمی گروهی دیگر از دانشمندان برجسته علم حقوق در باختر زمین و واقع‌بینی آنان روشن ساخت که با وجود رواج روز افزون قانون علاوه بر آنکه عرف در صحنه روابط بین المللی اهمیت دیرینه خود را حفظ کرده در حقوق داخلی نیز تا درجه‌ای که بلافاصله پس از قانون قرار می‌گیرد، ارزش و اعتبار خود را محفوظ داشته چنان که برخی از مسائل حقوقی حتی قانون جز با استعانت آن قابل اجرا نمی‌باشد. رمز بقای عرف در عصر حاضر در آن است که با آنکه امروزه حاکمیت و وحدت ملی ایجاب می‌نماید در سراسر هر کشور قانون واحدی مورد عمل و متابعت باشد ولی به لحاظ شرایط متغیر جغرافیایی و اجتماعی مناطق مختلف میسر نیست که در همه مناطق قانونی بدون انعطاف و انطباق با شرایط ویژه هر محیط به طور یکسان به مورد اجرا گذارده شود. در چنین حالتی ناگزیر باید قانون را به عرف متکی ساخت و به کمک آن نقض قانون را جبران کرد. از اینجا درستی گفته یهرنگ آشکار می‌گردد که اعلام داشته: «عرف و رسوم لازمه حیات و زندگی انسانی است با او تغییر و تبدیل می‌باید و با او از میان می‌رود». بنابراین محتوا و ماهیت حقوق هرچه باشد خواه امر ضروری و جاودانی، خواه موقتی. آنچه محقق است خاصیت تفاوت پذیری آن به تناسب تغییر شرایط زمان و مکان می‌باشد. چنانکه منتسکیو در اینباره چنین می‌گوید: «قوانین با طبیعت و اساس حکومت، با شرایط خاص هر کشور، آب و هوای سرد و گرم یا معتدل بودن سرزمین و خصوصیات ارضی و اقلیمی آن، کیفیت زندگی مردم از قبیل: کشاورز، دامپرور و غیره بودن آنها بستگی دارند و باید با درجه آزادی که سازمان جامعه می‌تواند آن را تحمل نماید، با مذهب و تمایلات و میزان ثروت و تعداد افراد و نوع تجارت و اخلاق و کیفیات زندگی سکنه کشور هماهنگی داشته باشد. بالاخره قوانین باید در میان خود با یکدیگر و نیز هر یک با اصول و با منظور و هدف خود با نظم طبیعی اشیائی که وابسته به آنها می‌باشند، متناسب باشند با رعایت تمام این جهات می‌توان قانون را به درستی مورد بررسی قرار داد» [مونتسکیو کتاب اول فصل سوم].
بخشی از مقاله
چکیده:
مقاله حاضر، تلاشی است جهت بررسی جایگاه عُرف در حقوق بینالملل و حقوق اسلام، به این معنا که می‌توان گفت عُرف و عادت، قدیمی‌ترین پدیده حقوقی است و از زمانهای بسیار کهن تا گذشته‌ای که چندان دور نیست، تنها مظهر و جلوگاه حقوق بوده است.
نگارنده، برای بررسی تفصیلی در ابتدا به بحث عُرف در حقوق بینالملل رُم، آنگلوساکسون و کامن لا میپردازد. در ادامه، عرف در قانون و حقوق اسلام را بحث کرده و نمونههایی از مصادیق عُرف در حقوق اسلام و نقش عرف در پیدایش نظام دیات در اسلام را مورد بررسی قرار داده است.
نویسنده، در پایان نتیجه می‌گیرد که نظام دیات یک حکم تاسیسی اسلام نیست، بلکه اسلام آن را امضا کرده و جزء احکام امضائی است و عرف و عادت در پیدایش آن نقش بسزایی را به عهده داشته است. همچنین با توجه به مطالب ذکر شده به دست میآید که پرداخت دیه از طرف عاقله نیز تابع عُرف است.
کلید واژه ها: عرف، عرف در حقوق بینالملل، عرف در حقوق اسلام.
عرف در حقوق بین الملل
عرف در حقوق رم
با در نظر گرفتن این نکته که حقوق رم اثر غیرقابل تردید بر روح حقوق همه کشورهای متمدن خاصه کشورهای دارای حقوق نوشته داشته است و تاثیر آن در حقوق فرانسه بخصوص در قسمت تعهدات آن قبال انکار نیست [اوژن پتی: 2].
بسیاری از تعابیر و اصطلاحات و سازمانهای حقوقی از حقوق فرانسه ناشی گردیده است. چنان که به گفته یهرنگ «فکر حقوقی روش ادراک و کلیه تعلیمات رمی است» [افشار: 38].
روشن می‌گردد که برای بررسی هر موضوع کلی حقوقی از جمله عرف باید با اشاره به آن حقوق باستانی هر چند بسیار مختصر آغاز سخن گردد.
حقوق در نخستین اعصار رُم تابع مذهب و از متفرعات آن محسوب می‌گردیده است. مع‌الوصف، همواره برای حقوق قلمرو خاصی وجودداشته و برای تمایز تاسیسات مذهبی از آنچه صرفاً بشری تلقی می‌شده اصطلاحات متفاوتی متداول بوده است. چنان که حقوق مقدس را به لفظ (Fas) و حقوق غیر مذهبی را با لفظ (Jus) می‌نامیده‌اند [اوژن پتی: 4].
عرف و عادت در نظام حقوقی کامن لا
کامن لا به وجوه مختلفی تعریف گردیده از جمله بنا به تعریف کاملاً منفی عبارت است از: قسمتی از حقوق که منبع آن قوانین یا مقررات ناشی از قوه قانونگذاری نباشد. یا به گفته کنت: عبارت است از، رسوم و قواعدی است که در مورد حکومت، اشخاص و اموال قابل اعمال می‌باشد و نیروی آن بر اعلام صریح قانونگذار نمی‌باشد[تنک: 86].
این تعریف نظیر تعریفی است که از عرف به عمل آمده و کامل نمی‌باشد جز آنکه طی آن به یکی از جهات ممیزه کامن لا و قانون اشاره شده است. بنا به تعریف دیگر کنت: قانون اثر اراده قانونگذار است و کامن لا جز قوانینی که به وسیله زمان معمول گردیده، نمی‌باشد [تنک: 91 ـ 92].
عرف در قانون و حقوق اسلام
اعتبار و ارزش عرف در نظام حقوق اسلامی
در حقوق اسلامی عرف یکی از منابع حقوق است و حتی در صورت تعارض میان عرف و قیاس، فقها عرف را مقدم می‌داشته‌اند. به این دلیل که قیاس مخالف با عرف جاری، موجب عسر و حرج است و یا مخالف مصالح جامعه می‌باشد.
ذکر این نکته لازم است که اعتبار عرف و عادت و عقل و اجماع و قیاس در حقوق اسلام ایجاد قدرت شگرفی کرده است، به طوری که این نظام حقوقی در میان ملتهای گوناگون زبانهای مختلف عادات و رسوم و سنن ملی و اجتماعی متفاوت اجرا گردیده است، از اقصی نقاط افریقای سیاه تا منتهی الیه سواحل ژاپن مکان زردپوستان حقوق اسلامی رفته و اجرا گردیده، بدون اینکه جنبه تحمیلی داشته باشد.
این نظام حقوقی با امضا کردن عرفهای محلی و ارجاع قاضی به آنها و معتبر شناخت عقل و اجماع و استصلاح و استحسان، توانسته است ماشین حقوقی خود را برای همیشه زنده و متحرک نگاه دارد و از طرفی حقوق اسلامی در اعتبار عرف آنقدر افراط نکرده است که مخالف شئون انسان و اصل عدالت و حرمت و شرافت ذاتی آدمی باشد حقوق مانند قوانین فیزیکی و طبیعی نیست که از اصل علیت و سببیت پیروی کند بلکه قوانین حقوقی از اصل غائیت تبعیت می‌نماید؛ زیرا انسان را موجودی فاعل مختار و با اراده می‌داند که مجبور نیست بلکه شخصیت وی بستگی بدان دارد که موجودی باشد آفریننده و خلاق و ایجاد کننده چه قرآن وی را جانشین خداوند در زمین معرفی کرده است و رمز این جانشینی فقط در همین صفت خلاقیت نهفته است، باری نقش عرف و عادت و عقل و اجماع فقط از کهنه و فرسوده شدن حقوق جلوگیری می‌کند و آن را همواره در تطبیق و انطباق با نیازمندیهای روز مردم، متغیر و متکامل نگاه می‌دارد. فرمولها و دستورالعملهایی به دست می‌دهد که خود را منطبق با روح زمان و پیشرفتهای عظیم جهان گرداند و جاهای گریز و محلهای انعطاف برای پدیده‌های جدید اجتماعی باز کند.
فهرست منابع
- ابن عابدین. مجموعه رسائل.
- افشار. مقدمه حقوق تطبیقی.
- اوژن پتی. حقوق رم.
- تنک، آندره. حقوق ایالات متحده آمریکا.
- جعفری لنگرودی، محمدجعفر. منابع حقوق اسلام.
- جواد علی. المفصل فی التاریخ العرب قبل الاسلام.
- جوان. مبانی حقوق.
- داوید، رنه. اسلوبهای بزرگ حقوق.
- سلجوقی، محمود. نقش عرف در حقوق مدنی ایران.
- محمصانی، صبحی. فلسفه قانونگذاری.
- منتسکیو، شارل لوئی دوسکوندا. روح القوانین.
- نجومیان، حسین. مبانی قانونگذاری دادرسی.
- مقاله درمورد جایگاه عرف در حقوق بین الملل و حقوق اسلام
- عرف در قانون و حقوق اسلام
- عرف در حقوق بين الملل
- پروژه دانشجویی جایگاه عرف در حقوق بین الملل و حقوق اسلام
- پایان نامه در مورد جایگاه عرف در حقوق بین الملل و حقوق اسلام
- تحقیق درباره جایگاه عرف در حقوق بین الملل و حقوق اسلام
- مقاله دانشجویی جایگاه عرف در حقوق بین الملل و حقوق اسلام
- جایگاه عرف در حقوق بین الملل و حقوق اسلام در قالب پايان‌نامه
- پروپوزال در مورد جایگاه عرف در حقوق بین الملل و حقوق اسلام
- گزارش سمینار در مورد جایگاه عرف در حقوق بین الملل و حقوق اسلام
- گزارش کارورزی درباره جایگاه عرف در حقوق بین الملل و حقوق اسلام