عقد ضمان

بی گمان، قانون مدنی ایران در نظام حقوقی این مرز و بوم از امتیاز و اتقان چشمگیری برخوردار است، بگونه‏ای که از بدو تصویب آن تاکنون به ندرت دستخوش تغییرات و تحولات قانونگذاری واقع شده است، و البته این امر معلول عوامل گوناگونی است که مهمترین آنها، انطباق این قانون با اعتقادات جامعه و فرهنگ حاکم بر آن می‏باشد. چرا که نویسندگان قانون مدنی، در تدوین این مجموعه، به غیر از قوانین اروپایی مانند فرانسه و سویس تا حد بسیار زیادی تحت تاثیر مقررات فقهی و آراء فقهای شیعه بوده‏اند تا جائی که بسیاری از عبارات این قانون برگردان لفظ به لفظ عبارات فقهای امامیه است، به ویژه آنکه به موجب اصل 11 متمم قانون اساسی سال 1325 ق (1285 ش، 1907 م) تصویب قوانین مخالف شرع اسلام و مذهب شیعه دوازده امامی ممنوع اعلام شده بود. از اینرو تلاش و سعی نویسندگان این قانون بر این بوده است که هنگامی از مفاهیم حقوق خارجی بهره گرفته شود که این مفاهیم با مقررات حقوق امامیه سازگار و قابل انطباق باشد. ولی متاسفانه این تلاش در همه زمینه‏ها موفق نبوده و ورود برخی مقررات حقوق خارجی در پیکره قانون مدنی باعث نوعی ناهمگونی و احیانا تعارض میان برخی مواد شده است.به هر حال یکی از مسایلی که در این قانون آمده است مبحث ضمان درک است که نویسندگان این قانون آن را در شمار تعهدات ناشی از عقد بیع صحیح شمرده‏اند (ماده 362 ق.م) که در این مورد از حقوق مدنی فرانسه پیروی شده است ولی از سوی دیگر در وضع قوانین مربوط به ضمان درک (مواد 393 – 390 ق.م) از مقررات فقه امامیه در خصوص مقررات مربوط به فروش مال غیر (معاملات فضولی) و خیار تبعض صفقه و غصب تبعیت شده که این امر باعث نوعی تعارض در برخی مواد مربوط به ضمان درک (م 391 ق.م) با برخی از مواد بیع فضولی (مواد 264 ـ 247 ق.م) شده است.از اینرو اگر پیشنهاد حذف مقررات ناظر به ضمان درک مطرح گردد سخنی به گزاف گفته نشده است  زیرا قانون مدنی را از داشتن تناقض در مبنای حقوقی در مورد فروش مال غیر، حفظ گردیده است به ویژه آنکه با داشتن سایر مقررات راجع به فروش مال غیر، از قوانین ناظر به ضمان درک بی نیاز خواهد بود.

عقد ضمان

ضمان در فقه و قانون مدنی به دو تعبیر استعمال شده است یکی به معنای عقد ضمان و آن عبارت است از اینکه شخصی ،مالی را که بر ذمه دیگری می باشد به عهده گیرد و دیگری به معنای مسئولیت مدنی .البته در فقه نیز ضمان به دو تعبیر مصطلح گردیده ،یکی ضمان بالمعنی الاعم که عبارتست از عقد ضمان ،عقد کفالت و عقد حواله و دیگری ضمان بالمعنی الاخص است که منحصراً مربوط به عقد ضمان است .
عقد ضمان ،یکی از انواع عقود اسلامی است که در مقایسه با سایر عقود بیشتر و پیشتر مبتلا به جامعه بوده و هست .در این راستا فقها و حقوقدانان مشهور به فحص و بررسی درمتن و ماهیت آن و حتی به حواشی آن نیز اهتمام ورزیده اند و از دیگر سو ،به علت اختلافی بودن ماهیت این عقد بین فقهای اهل تشیع و تسنن ،دامنه بحث بسیار گسترده و وسیع گردیده است .
کتاب حاضر، کنکاشی علمی و تحقیقی است مدون و منظم هم در قانون مدنی و هم در ریشه یابی منابع فقهی و حقوقی عقد ضمان و هم چنین مولف محترم سعی وافر در تقارن آن با نظام حقوقی معاصر دنیا و تطبیق آن با فقه اهل سنت داشته است .

کلیات

مفهوم ضمان درک

واژه «ضمان» در لغت به معنای «برعهده گرفتن» و «کفالت کردن» است و در اصطلاح فقیهان کلمه مزبور به معانی گوناگونی آمده است که عبارتند از:

1. تعهد شخص نسبت به مالی که به آن مدیون نیست؛ ضمان در این معنی، یکی از عقود معینه است که به آن ضمان به معنای اخص نیز گفته می‏شود و گاهی نیز ضمان بر مفهوم جامع‏تر از مفهوم نخست اطلاق می‏گردد، که شامل تعهد شخص نسبت به مال یا نفس خواهد بود که در این صورت، عقد حواله و کفالت را نیز در بر می‏گیرد.
2. تعهد به رد مثل یا قیمت مال تلف شده؛ چنانچه در ضمان اتلاف گفته می‏شود هر کس مال دیگری را تلف کند ضامن است.
3. لزوم ردّ مال مخصوص (اعم از عین، مثل یا قیمت) چنانچه در ضمان غاصب گویند: غاصب ضامن است، یعنی غاصب متعهد به ردّ عین مال مغصوب، در صورت بقاء آن عین، و یا رد مثل یا قیمت مال مغصوب در صورت تلف شدن آن مال می‏باشد.

قلمرو ضمان درک در حقوق ایران

در حقوق ما ضمان درک ویژه موردى است که مبیع یا جزئى از آن، ملک دیگرى درآید و او معامله را تنفیذ نکند. اگر شخص ثالث حق انتفاع یا ارتفاق بر مبیع داشته باشد، بیع باطل نیست و فروشنده نیز تکلیفى در رد ثمن ندارد. در چنین حالتى خریدار مى تواند در صورتى که آگاه بر وجود حق نباشد، بیع را فسخ کند

چنان که ماده (53) قانون مدنى در مورد حق انتفاع مى گوید: (( انتقال عین از طرف مالک به غیر موجب بطلان حق انتفاع نمى شود، ولى اگر منتقل الیه جاهل باشد که حق انتفاع متعلق به دیگرى است، اختیار فسخ معامله را خواهد داشت )) و مى توان حکم آن را در مورد حق ارتفاق نیز که از حیث محدود ساختن حق مالکیت با انتفاع شباهت دارد، اجرا کرد.

لازم به ذکر است ضمان فروشنده در بازگرداندن ثمن به علت مستحق للغیر بودن مبیع، ویژه موردى است که موضوع معامله عین خارجى بوده و آنچه به خریدار تملیک شده مال دیگرى باشد.

ولى در مورد عین کلى ، چون تملیک در اثر عقد تحقق خارجى نمى یابد، نمى توان تصور حالتى را کرد که معامله به مال غیر انجام شده باشد. تنها اشکالى که ممکن است به ذهن برسد، صورتى است که فروشنده عین کلى، مال دیگرى را به عنوان فردى از مبیع انتخاب کند و به خریدار بدهد.ولى این توهم را نیز مى توان دفع کرد.

الف. ضمان درک ویژه عین معین است

بی تردید ضمان درک، در حقوق ایران، ویژه عین معین است و در صورتی که مبیع کلی فی الذمه و فروشنده در مقام ایفاء تعهد خود مال دیگری را به عنوان فردی از افراد مبیع انتخاب و به خریدار تسلیم نماید، مقررات مربوط به ضمان درک مجری نخواهد بود زیرا انتخاب و تسلیم مبیع، تملیک مستقل و جداگانه‏ای نیست و بنابراین، نمی‏توان ادعا کرد که فروشنده مال دیگری را فروخته است. بلکه انتخاب مبیع دنباله تعهدی است که فروشنده ضمن عقد پیدا کرده است تا از راه مشروع و به گونه‏ای که مالکیت خریدار را باعث شود، انجام دهد؛ پس اگر مال دیگری را غصب و به عنوان موضوع تعهد به خریدار بدهد به درستی به وفای خود عمل نکرده است و خریدار می‏تواند الزام او را به انتخاب فردی که قابل تملک برای خریدار باشد از دادگاه بخواهد.

ب ـ ضمان درک نسبت به ثمن

همان گونه که در بند (الف) بیان شد مقررات ضمان درک ویژه عین معین است و در مورد معین کلی مصداق پیدا نخواهد کرد، حال به دنبال این مطلب این سوال مطرح است که آیا مقررات ضمان درک نسبت به مثمن هم جاری است یا خیر؟ پاسخ بدین پرسش موکول به بررسی وضعیت ثمن در حقوق ایران است، بدین معنی که آیا ثمن می‏تواند علاوه بر ثمن کلی فی الذمه، عین معین نیز باشد یا خیر؟

ج ـ وضعیت ضمان درک نسبت به حق انتفاع (ضمان درک و حق انتفاع)

حق انتفاع را در ماده 40 ق.م این گونه تعریف شده است:

«حق انتفاع عبارت از حقی است که به موجب آن شخص می‏تواند از مالی که عین آن ملک دیگری است یا مالک خاصی ندارد، استفاده کند».

د ـ ضمان درک و بیع مال مرهون (ضمان درک و حق ناشی از رهن)

پرسشی که در این مقام خودنمایی می‏کند این است که آیا مقررات ویژه ضمان درک، در زمینه فروش مالی که در رهن شخص ثالثی است، نیز جریان خواهد داشت یا خیر؛ یعنی: آیا در چنین موردی بایع متعهد به رد ثمن و خسارات به مشتری می‏باشد یا خیر؟

نتیجه:

قلمرو زمان درک از نظر قانون مدنی و فقه امامیه منحصر به مواردی است که ثمن یا مبیع عین معین بوده و بیع به علت مستحق للغیر برآمدن ثمن یا مبیع باطل باشد که البته موارد مستحق للغیر برآمدن نیز در فصول گذشته تبیین شد.

فصل دوم

مبنای فقهی و حقوقی ضمان درک در این فصل به طور جداگانه به بررسی مبنای ضمان درک در فقه امامیه و قانون مدنی  خواهیم پرداخت، چرا که مبنای ضمان درک در فقه امامیه با آنچه که در قانون مدنی ایران آمده مغایر است زیرا قانون مدنی ضمان درک را ناشی از بیع صحیح دانسته (م 391ق.م) در حالی که در فقه امامیه مبنای ضمان درک فساد بیع است از اینرو ناگزیریم هر یک از دو مبحث را به صورت مجزا بررسی کنیم.

الف ـ مبنای فقهی ضمان درک:

در این فراز ابتداء مسئولیت فروشنده را در ارتباط با رد ثمن بررسی خواهیم نمود و سپس به بیان مبنای فقهی ضمان درک نسبت به خسارات می‏پردازیم

1. مسئولیت فروشنده نسبت به رد ثمن
2. مسئولیت فروشنده نسبت به خسارات
3. مستحق للغیر بر آمدن قسمتی از مبیع

ب ـ بررسی مبانی حقوقی ضمان درک در قانون مدنی:

• بند اول : رابطه خریدار و فروشنده
• بند دوم : رابطه خریدار و مالک

گفتار سوم – نحوه تعیین خسارات  وارده بر مشترى

خسارات وارده بر مشترى شامل هزینه هاى لازم براى تنظیم سند رسمى، دستمزد دلال، هزینه هاى نگهدارى مبیع، هزینه هاى دادرسى و همچنین کاهش ارزش ثمن معامله مى باشد. در خصوص خسارات وارده بر مشترى آنچه مهمتر و قابل بحث است و در کتابهای حقوقى به آن اشاره نشده این است که وقتى فساد معامل هی انجام شده معلوم گردد، تاخیر در بازپرداخت ثمن معامله به مشترى باعث تنزل ارزش ثمن و کاهش قدرت خرید مشترى مى شود. حال، بحث اصلى در این است که این خسارت چگونه جبران مى شود. در خصوص نحوه جبران خسارت مذکور رویه محاکم دادگسترى دو گونه است که هر کدام را تحت عناوین جداگانه مورد بحث قرار می دهیم .

• بند اول : محاسبه قیمت مبیع به نرخ روز طبق نظر کارشناس
• بند دوم : محاسبه خسارت بر اساس شاخص بانک مرکزى جمهورى اسلامى ایران

گفتار ششم–  اثر قرارداد در تشدید یا تخفیف و امکان اسقاط ضمان درک

• بند اول : اثر قرارداد در تشدید یا تخفیف ضمان درک
• بند دوم: اثر قرارداد در امکان اسقاط ضمان درک

مواد قانونی راجع به تصرف و فروش مال غیر

قانون اصلاح قانون جلوگیری از تصرف عدوانی

ماده 1 : در هر مورد که کسی برای خارج کردن مال منقول از تصرف متصرف بدون رضایت او اقدام کند و یا مزاحم استفاده متصرف گردد مامورین شهربانی و ژاندارمری هر یک در حوزه استحفاظی خود مکلفند به درخواست شاکی از مزاحمت و اقداماتی که برای تصرف عدوانی می شود جلوگیری نمایند اگرچه عمل مزبور به استناد ادعای حقی نسبت به آن مال باشد.

ماده 2 : هر گاه کسی مال غیر منقولی را که در تصرف غیر بوده است عدوانا تصرف کرده و یا مزاحم استفاده متصرف شده باشد و یا استفاده از حق انتفاع یا ارتفاق دیگری ممانعت کرده باشد و بیش از یک ماه از تاریخ وقوع تصرف یا آغاز مزاحمت یا ممانعت نگذشته باشد دادستان شهرستان محل وقوع مال یا دادرس دادگاه های بخش مستقل و سیار به قائم مقامی دادستان در حوزه صلاحیت خود مکلفند به شکایت شاکی رسیدگی و حکم مقتضی صادر نمایند اگرچه اعمال مذکور به استناد ادعای حقی نسبت به آن مال باشد.

ماده 3 : در مورد ماده قبل هر گاه اقدام به تصرف عدوانی و مزاحمت یا ممانعت از حق ، مشهود ماموران شهربانی و ژاندارمری باشد ماموران مزبور مکلفند به موضوع شکایت خواهان رسیدگی و با حفظ وضع موجود از انجام اقدامات بعدی خوانده جلوگیری نمایند و جریان را به مراجع مذکور در ماده قبل اطلاع داده طبق نظر مراجع مزبور اقدام نمایند.

قانون مجازات اشخاصی که برای بردن مال غیر تبانی می نمایند

ماده 1 : هرگاه اشخاصی با یکدیگر تبانی کرده و برای بردن مالی که متعلق به غیر است بر همدیگر اقامه دعوی نمایند این اقدام آنها جز تشبث به وسایل متقلبانه برای بردن مال دیگری که به موجب ماده  238 قانون مجازات عمومی پیش بینی شده است محسوب و به مجازات مندرج در ماده مزبوره محکوم خواهند شد.

ماده 2 : اشخاصی که به عنوان شخص ثالث در دعوایی وارد شده یا به عنوان شخص ثالث بر حکمی اعتراض کرده یا بر محکوم به حکمی مستقیما اقامه دعوی نمایند و این اقدامات آنها ناشی از تبانی با یکی از اصحاب دعوی برای بردن مال یا تضییع حق طرف دیگر دعوی باشد کلاهبردار محسوب و علاوه بر تادیه خسارات وارده به مجازات کلاهبرداری محکوم خواهند بود. تبانی هر یک از طرفین دعوای اصلی با اشخاص فوق نیز در حکم کلاهبرداری است و مرتکب به مجازات مذکوره محکوم می گردد.

تبصره : اشخاصی که اقدامات مذکور در فوق را قبل از تاریخ اجرای این قانون نموده اند در صورتی مجازات خواهند شد که پس از تاریخ اجرای این قانون نیز آن اقدامات را تعقیب نمایند.

قانون مجازات راجع به انتقال مال غیر

ماده 1 : کسی که مال غیر را با علم به اینکه مال غیر است به نحوی از انحا عینا یا منفعتا بدون مجوز قانونی به دیگری منتقل کند کلاهبردار محسوب و مطابق ماده 238 قانون عمومی محکوم می شود. و همچنین است انتقال گیرنده که در حین معامله عالم به عدم مالکیت انتقال دهنده باشد. اگر مالک از وقوع معامله مطلع شده و تا یک ماه پس از حصول اطلاع اظهاریه برای ابلاغ به انتقال گیرنده و مطلع کردن او از مالکیت خود به اداره ثبت اسناد یا دفتر بدایت یا صلحیه یا یکی از دوائر دیگر دولتی تسلیم نماید معاون جرم محسوب خواهد شد : هر یک از دوایر و دفاتر فوق مکلفند در مقابل اظهاریه مالک رسید داده آن را بدون فوت وقت به طرف برسانند.

ماده 2 : نسبت به انتقالاتی که به طریق فوق قبل از اجرای این قانون واقع شده است هر یک از انتقال دهنده ، انتقال گیرنده یا مالک باید به ترتیب ذیل عمل نمایند. انتقال دهنده مکلف است در ظرف سه ماه از تاریخ اجرای این قانون یا مالک را وادار به تنفیذ انتقال نموده و یا خسارات وارده بر انتقال گیرنده و مالک را جبران کند. انتقال گیرنده ای که در حین وقوع انتقال عالم به عدم مالکیت انتقال دهنده بوده مکلف است در ظرف سه ماه مذکور خسارات وارده بر مالک را جبران نماید.

قانون مجازات اشخاصی که مال غیر را به عوض مال خود معرفی می نمایند

ماده 1 :  هرگاه محکوم علیه یا مدیون یا کفیلی مال غیر را مال خود معرفی نماید و همچنین اگر مدعی علیه برای تامین مدعی به مال متعلق به غیر را مال خود معرفی کند و برای وصول حق محکوم له یا دائن و یا تامین مدعی به عملیاتی نسبت به آن مال بشود محکوم له یا دائن و یا طرفی که مدعی به او تامین شده مسئول خسارات وارده بر صاحب مال نخواهد بود و صاحب مال می تواند برای جبران خسارات خود به کسی که مال او را مال خود معرفی کرده است مراجعه کند.

تبصره : اشخاصی که از ابتدای 1303 تا تاریخ اجرای این قانون در موارد مذکور در ماده فوق مال غیر را مال خود معرفی کرده اند نیز مشمول ماده فوق خواهند بود.

ماده 2 : محکوم علیه یا مدیون یا ضامن یا کفیلی که بدون مجوز قانونی و با علم به اینکه مال متعلق به او نیست مال غیر را مال خود معرفی کرده و عملیاتی نسبت به آن مال شده باشد مطابق قسمت اخیر ماده 238 قانون مجازات عمومی مجازات خواهد شد.

• مقدمه   1
• عقد ضمان  2
• مفهوم ضمان درک  3

فصل اول :قلمرو ضمان درک در حقوق ایران  6

• ضمان درک مبیع ویژه عین معین است  7
• ضمان درک نسبت به ثمن   7
• وضعیت ضمان درک نسبت به حق انتفاع (ضمان درک و حق انتفاع)  8
• ضمان درک و بیع مال مرهون (ضمان درک و حق ناشی از رهن)   9

فصل دوم : مبنای فقهی ضمان درک  12

• قاعده نفی ضرر   15
• قاعده تسبیب  16
• قاعده غرور  17
• مستحق للغیر بر آمدن قسمتی از مبیع  18
• بررسی مبانی حقوقی ضمان درک در قانون مدنی  19
• بند اول : رابطه خریدار و فروشنده  19
• بند دوم : رابطه خریدار و مالک  20
• گفتار سوم – نحوه تعیین خسارات  وارده بر مشترى  22
• گفتار ششم-  اثر قرارداد در تشدید یا تخفیف و امکان اسقاط ضمان درک  30
• نتیجه و ارائه راهکار 31
• مواد قانونی راجع به تصرف و فروش مال  32
• قانون اصلاح قانون جلوگیری از تصرف عدوانی  32
• قانون مجازات اشخاصی که برای بردن مال غیر تبانی می نمایند  38
• قانون مجازات راجع به انتقال مال غیر   39
• قانون مجازات اشخاصی که مال غیر را به عوض مال خود معرفی می نمایند  41
• منابع  43

منابع

1. قاسم زاده، دکتر سید مرتضى و دکتر حسین ره  پیک و دکتر عبدالله کیانى، تفسیر قانون مدنى، ص 148
2. کاتوزیان،دکتر ناصر، حقوق مدنى (معاملات . مُعّوض-عقود تملیکى)، ص 221و222
3. کاتوزیان، دکتر ناصر، قانون مدنى در نظم حقوقى کنونى، ص 317
4. ماده392  قانون مدنى ((بایع باید از عهده تمام ثمنى که اخذ نموده است نسبت به کل یا بعض، برآید؛ اگرچه بعد از عقد بیع به علتى از علل در مبیع، کسر قیمتى حاصل شده باشد.))
5. ماده 391  قانون مدنى ((در صورت مستحق للغیر درآمدن کل یا بعض از مبیع، بایع باید ثمن مبیع را مسترد دارد و در صورت جهل مشترى به فساد، بایع باید از عهده غرامات وارده بر مشترى نیز برآید ))
6. تبصره” 2″ ماده 515 قانون آیین دادرسى مدنی :((خسارت ناشى از عدم النفع قابل مطالبه نیست و خسارت تاخیر تادیه در موارد قانونى، قابل مطالبه می باشد. ))
7. سوره نسا (29)
8. متین، دکتر احمد، مجموعه رویه قضایى، قسمت دوم حقوقی
9. امامی دکتر سید حسن – حقوق مدنی جلد 1 – انتشارات کتابفروشی اسلامیه